2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）對集資詐騙罪刑法條文作了重大修改，隨之，最高人民法院對2010年非法集資司法解釋也進行了修改（修改前的簡稱《2010司法解釋》，修改后的簡稱《2022司法解釋》）。在刑法條文、司法解釋均作修改的情況下，對于刑法修正案（十一）施行前發生的集資詐騙行為，如何選擇適用法律及司法解釋存在爭議，有必要厘清。

一、集資詐騙罪法定刑結構修正前后有明顯變化

修正前的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《1997刑法》）與刑法修正案（十一）所規定的集資詐騙罪關于量刑幅度、對應數額標準的表述均有明顯區別。

刑法修正案（十一）對集資詐騙罪提高了最低法定刑、調整了法定刑結構，將原來的三檔刑罰調整為二檔刑罰，將限制金額幅度的罰金刑修改為無限額的罰金刑，并明確了單位犯罪與自然人犯罪適用相同的處罰標準。兩相對比，《1997刑法》中“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”對應的“數額較大”標準，與刑法修正案（十一）中“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”刑罰幅度對應的“數額較大”標準，顯然不同。同樣，對應“數額巨大”亦必然不同。此外，刑法修正案（十一）并無“數額特別巨大”的相關法定刑幅度表述，《1997刑法》中“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產”對應的“數額特別巨大”標準，實際在刑法修正案（十一）中被涵蓋于“數額巨大”對應的幅度中。

二、疊加司法解釋數額標準修改集資詐騙罪適用出現難題

刑法修正案（十一）、《2022司法解釋》的修改均系為了體現對集資詐騙犯罪從嚴懲處的目的和精神。但司法解釋對數額標準進行調整后，集資詐騙罪修改前后的刑法條文中“數額較大”“數額巨大”“數額特別巨大”等定罪量刑要件內涵發生重化，且無確定的對應關系，進而出現在某些情況下，法定刑的比較結果、實際處斷情況與立法調整的預期出現偏差。

從立法調整情況來看，將集資詐騙罪新舊刑法條文中“數額較大”“數額巨大”相應的法定刑作比較，《1997刑法》的法定刑較輕，刑法修正案（十一）的法定刑較重。例如，《1997刑法》條文中“數額巨大”對應的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”，刑法修正案（十一）條文中“數額巨大”對應的法定刑為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”，則《1997刑法》的法定刑較輕，刑法修正案（十一）的法定刑較重。

疊加修改后的司法解釋后，情況變得復雜。如當數額確定為99萬時（不考慮疊加情節因素的情形），根據《2010司法解釋》屬“數額巨大”，而根據《2022司法解釋》屬“數額較大”。有觀點認為應適用《1997刑法》《2022司法解釋》，“數額較大”對應的法定刑“五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，主刑基準刑為不滿但接近五年。有觀點認為，應適用刑法修正案（十一）、《2022司法解釋》，“數額較大”對應的法定刑“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，主刑基準刑為不滿但接近七年。而刑法及司法解釋未修正前，即適用《1997刑法》《2010司法解釋》時，該數額屬“數額巨大”，所對應的法定刑為“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”，主刑基準刑為不滿但接近十年。可以看出在某些情況下，疊加修改后的司法解釋，實際量刑結果偏離了立法從嚴懲處的調整預期。

刑事司法解釋是否具有溯及力以及其與所解釋的刑法條文的適用關系問題，在理論上存在爭議，實務中面對不同情形也存在不同的做法，主要有“同步適用”“區別適用”“整體適用”“交叉適用”等。否定溯及力者認為，刑法解釋不屬于刑法的淵源，具有與刑法同步的時間效力，而非獨立的時間效力。肯定溯及力者主張，對此不應一概而論，應當對司法解釋區別對待。隨著我國刑法修正的頻次增加、范圍擴大，條文結構有增設、合并、重組等多種變化情形，修改內容也涉及主刑、附加刑、政策性量刑情節等多個方面，在修正案頒布后相應司法解釋也必然隨之調整。雖然目前沒有法律規定明確司法解釋的效力，但結合一些司法解釋本身宣告的適用效力、司法案例、裁判觀點來看，司法解釋在司法實踐中的適用與執行實質上體現了司法解釋的法律效力，且遵循“從舊兼從輕”原則，但對適用規則尚未統一。具體到非法集資罪相關條文和司法解釋適用上亦是如此。

三、區分情形適用相應修正前后法律和非法集資司法解釋

在適用司法解釋、比較刑法條文規定的法定刑時，不能機械地適用，而應當厘清其刑法條文、司法解釋所修改的條文結構、內容屬性變化，并結合其修改邏輯與目的，區分情形予以適用。

一是應當綜合考量刑法條文、司法解釋調整的結構、內容。

以同期修改的非法吸收公眾存款罪為例，量刑檔次方面，刑法條文修改后主要增設了第三檔刑期，第一、第二檔具體條文的刑期主刑部分不變，修改后的罰金刑取消了金額限制，但結構沒有發生整體上調、合并、重構等重大變化，因此，修改前后的司法解釋適用在該兩檔條文時，所解釋的新舊刑法具體條文的主刑部分判罰標準是一致的，對應適用司法解釋后經比較，在數額、情節方面有一些調整，但并未導致重構該罪名的判罰標準，因此實踐中，明確采用“交叉適用”的方法，以從舊兼從輕為原則，確立了對2021年2月28日以前的非法吸收公眾存款犯罪，法定刑一律適用《1997刑法》和《2022司法解釋》規定的入罪和法定刑升格標準，刑法修正案（十一）增設的第三檔刑期不予適用。在量刑情節層面，在第一百七十六條第三款增設前，對于積極退贓退賠的，司法實踐中也一貫落實從輕從寬處罰的刑事政策，增設第三款實際系將該司法政策上升為法定從寬處罰情節并擴大了從寬幅度，明確了可以減輕處罰。該條款的增設與此前的司法實踐有延續關系，且系有利于被告人的同向調整，因此在采用從舊兼從輕原則時，僅有對該條款在量刑情節方面能否與規定法定刑的條文分開適用的爭議，而不存在刑法條文與司法解釋不同向調整導致的困惑。上述采用規則從實際結果來看，也保證了刑法條文、司法解釋修改前后判決結果的均衡性、穩定性，在司法實踐中被普遍接受和適用。再以行賄罪為例，刑法修正案（九）和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》也均作了修改，該罪名在新舊司法解釋、法律條文選擇適用時也面臨與集資詐騙罪類似的問題，并在確定適用規則時考慮了基礎法定刑有無作出修改的因素。

刑法修正案（十一）對集資詐騙罪刑法條文的修改與非法吸收公眾存款罪、行賄罪的修改情況有所不同。在我國以往的刑法修正案中，沒有出現如刑法修正案（十一）對集資詐騙罪刑期調整設置的情形。比較來看，修改后集資詐騙罪的刑法條文在數額、刑期幅度的結構方面有明顯重構調整，其基礎法定刑整體表現出比修改前的上調一檔，修正后的第二檔還吸收了原第三檔的內容，這呼應了從嚴懲處的立法目的，但《2022司法解釋》出臺后，實質上回調了刑法條文上調的法定刑檔次，在此情形下，若直接以《2022司法解釋》在新舊刑法條文上進行適用比較，會出現實際效果與修法目的相背離的情形。因此，在考慮司法解釋適用時，不應忽視集資詐騙罪刑法條文結構重組的因素。

二是應避免造成量刑失衡，出現不符合立法目的的結果。

以2021年2月28日以前集資詐騙犯罪數額50萬元為例比較相應刑期，《1997刑法》輔之適用《2010司法解釋》后，屬數額巨大，法定刑為五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；刑法修正案（十一）輔之適用《2022司法解釋》后，屬數額較大，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。以上兩種適用方式在計算主刑的基準刑時，均約在兩者法定刑重合的區間，即五年以上七年以下有期徒刑，且新法略輕于舊法。但若以《1997刑法》輔之《2022司法解釋》，則集資詐騙50萬元屬數額較大，法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金，主刑基準刑幾乎為該檔次法定最高刑的一半，考慮到此罪的修法目的、公眾感受以及罪刑相適應的刑法原則，該適用方式應予避免。

三是應以“法定刑”為標準比較，兼顧“處斷刑”平穩性。

由于集資詐騙罪新舊法選擇時可能出現例如對法定刑“五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金”與“三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”相比較的情形，選擇后者確定法定刑后，仍應綜合考慮犯罪性質情節、準確評估社會危害性，在量刑過程對主刑和罰金刑作有利于被告人的處斷，以防止對接近該檔下限的犯罪行為處以實際重于行為時法可能處斷的主刑或罰金。

綜上，筆者認為，對于2021年2月28日以前的集資詐騙犯罪，應先以《2010司法解釋》適用于《1997刑法》、《2022司法解釋》適用于刑法修正案（十一），分別確定相應法定刑，再根據最高人民法院《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》，在《1997刑法》、刑法修正案（十一）間選擇適用的法律。對于集資詐騙數額10萬元以上不滿30萬元的，適用《1997刑法》《2010司法解釋》；集資詐騙數額30萬元以上不滿100萬元的，適用《刑法修正案（十一）》《2022司法解釋》；集資詐騙數額100萬元以上的，適用刑法修正案（十一）、《2022司法解釋》。

此外，對于刑法條文規定的法定刑應當以條文為最小單位整體適用，不能將新舊刑法條文的主刑和附加刑割裂開適用。但在適用刑法修正案（十一）、《2022司法解釋》時，由于新法主刑較輕，而附加刑較重（為無限額的罰金刑），因此應兼顧新舊法之間量刑結果的平穩性，尤其在集資詐騙數額高于但接近30萬元、100萬元時，應妥當考量主刑和罰金刑的幅度作有利于被告人的處斷，實質性體現“從舊兼從輕”原則。（作者：朱鐵軍陳斐作者單位：上海市普陀區人民檢察院）